Themenbereich Migration

Wegweisung eines kosovarischen Staatsangehörigen vom Bundesgericht bestätigt

Das Bundesgericht (BGer) ist der Ansicht, dass das vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im vergangenen April ergangene Urteil Udeh keine neuen Grundsätze festlegt

Bedeutung für die Praxis

  • Das BGer nimmt eine Beurteilung im Hinblick auf Art. 8 EMRK vor und bestätigt in seinem Entscheid die Wegweisung des Beschwerdeführers.
  • Das BGer nimmt zudem Stellung zum EGMR-Urteil Udeh gegen die Schweiz. Es ist der Ansicht, dass es sich dabei nicht um einen Grundsatzentscheid handelt und dass es daher im vorliegenden Fall nicht zu berücksichtigen sei.

Sachverhalt

Der kosovarische Staatsangehörige X hielt sich im Alter von 9 bis 11 Jahren 2 Jahre in der Schweiz auf und lebte danach mehrere Jahre in Deutschland, bevor er im Alter von 19 Jahren wieder in die Schweiz zurückkehrte. Als 21-Jähriger wurde er erst vom Neuenburger Polizeigericht, dann vom jurassischen Strafgericht wegen Diebstahl und Sachbeschädigung verurteilt. Er erhielt insgesamt drei Strafen: zwei bedingte Gefängnisstrafen sowie eine bedingt aufgeschobene Landesverweisung von 3 Jahren. Aufgrund dieser Taten wurde die Aufenthaltsbewilligung von X nicht erneuert und X wurde weggewiesen. Zudem wurde ihm ein Einreiseverbot auferlegt.

Ein Monat nach seiner Heimkehr in den Kosovo, heiratete X eine Landsfrau, die im Besitz einer Schweizer Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B) war. Im Alter von 21 bis 25 Jahren reichte X nacheinander drei Gesuche um Familiennachzug ein, von denen die ersten beiden abgewiesen wurden. Mit 24 Jahren wird er erstmals Vater. Ein Jahr später erhält seine Ehefrau die Niederlassungsbewilligung (Ausweis C) und das BFM hebt das Einreiseverbot gegenüber X auf und bewilligt den Familiennachzug. Mit 25 Jahren kehrt X erneut in die Schweiz zurück und im darauffolgenden Jahr wird sein zweites Kind geboren. 4 Jahre lang erhält er Jahresaufenthaltsbewilligungen.

Mit 27 Jahren wird er für Sachbeschädigung und Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz (erfolgloser Versuch, sich Heroin zu beschaffen) zu verschiedenen Strafen verurteilt (Geldstrafen und eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten auf Bewährung). Aufgrund dieser neuen Straftaten wurde seine Aufenthaltsbewilligung nicht mehr erneuert und X wurde eine Frist von 8 Wochen eingeräumt, um die Schweiz zu verlassen. Im selben Jahr wurde sein drittes Kind geboren. Der Entscheid, die Aufenthaltsbewilligung nicht zu erneuern, wurde zwei Jahre später bestätigt: im Frühling 2013 durch das jurassische Kantonsgericht, 5 Monate später dann durch das BGer. X war zu diesem Zeitpunkt 31 Jahre alt.

Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK)

In seiner Beschwerde macht X einzig eine Verletzung von Art. 8 EMRK geltend. Wie die Rechtsprechung des EGMR in seinem Urteil 2C_365/2013 vom 30. August 2013 dies verlangt, nimmt das Bundesgericht eine Interessensabwägung vor. Es berücksichtigt die folgenden Elemente: X ist zu 15 Monaten Gefängnis auf Bewährung verurteilt worden; es handelt sich um eine Wiederholungstat, denn er ist bereits einmal aus der Schweiz ausgewiesen worden; X hat nur kurze Zeitspannen in der Schweiz gelebt; seine Ehefrau ist Kosovarin; die Kinder sind noch klein und können sich an eine neue Umgebung gewöhnen; seine familiäre Situation ist stabil, seine berufliche Lage hingegen nicht (mehrere Stellen, Arbeitslosigkeit, Selbständigkeit); gegen X und seine Ehefrau laufen mehrere Betreibungen. Das BGer kommt zum Schluss, dass eine Ausreise der ganzen Familie in den Kosovo möglich ist. Zudem wäre ein regelmässiger Kontakt auch dann möglich, wenn die Frau mit den Kindern in der Schweiz bleiben möchte.

Stellungnahme des BGer zum Urteil Udeh des EGMR

In seinem Urteil vom 16. April 2013 hält der EGMR fest, dass der (vom BGer bestätigte) Entscheid, einen nigerianischen Staatsangehörigen wegzuweisen, gegen das in Art. 8 EMRK festgehaltene Recht auf Familienleben verstosse (vgl. SKMR-Newsletter vom 13. Juni 2013). Am 30. August 2013 erlässt das BGer das hier besprochene Urteil, ohne dabei das Urteil Udeh zu berücksichtigen.

Das BGer stellt die sich auf Art. 8 EMRK beziehende Rechtsprechung des EGMR zwar nicht in Frage, zugleich widmet es dem Urteil Udeh aber ein langes obiter dictum (Erw. 2.4).

Es hält zunächst fest, dass das Urteil Udeh kein Grundsatzentscheid sei und dass es hinsichtlich der Anwendung der EMRK kein neues Element einführe. Das BGer hat sich dazu bereits in nicht veröffentlichten Urteilen geäussert (2C_139/2013 vom 11. Juni 2013 Erw. 7.5, und 2C_339/2013 vom 18. Juli 2013 Erw. 2.9), in denen es anfügt, dass Udeh ein spezifischer Anwendungsfall der bisherigen Praxis sei (Urteile Boultif und Emre (Nr. 2)).

Das BGer äussert sich anschliessend zu den Verfahrensunterschieden am EGMR und am BGer, die dazu führen, dass die Bedeutung des Urteils Udeh relativiert werden muss. Zudem erinnert das BGer daran, dass es an die Sachverhaltsfeststellung der kantonalen Instanz gebunden ist. Es kann daher die Fakten, die sich zwischen dem kantonalen Urteil und seinem eigenen Urteil ereignet haben, nicht berücksichtigen (Art. 105 Abs. 1 BGG). Der EGMR seinerseits kennt diese Beschränkung nicht. In seinem Urteil bezieht er alle Fakten ein, auch diejenigen, die sich erst nach dem kantonalen Urteil bzw. sogar erst nach dem Bundesgerichtsurteil ereignet haben. Das BGer kritisiert dies offen und erinnert daran, dass der EGMR eine Überschreitung des Ermessensspielraums, der den nationalen Behörden bei der Beurteilung im Hinblick auf Art. 8 EMRK zugestanden wird, nur beurteilen kann, wenn er denselben Sachverhalt berücksichtigt. Ansonsten beurteilen das BGer und der EGMR eben nicht genau "dieselbe Angelegenheit", wie dies bei der Rechtssache Udeh der Fall war.

Kommentar

Obschon die beiden Gerichtsinstanzen im Fall Udeh nicht zum selben Schluss kommen und das BGer im Fall X nicht dem EGMR-Urteil Udeh folgt, kann doch kaum behauptet werden, dass die Haltung der beiden Instanzen hinsichtlich des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens grundsätzlich verschieden sei. Es geht in jedem Fall darum, eine Abwägung der gegensätzlichen Interessen im Einzelfall vorzunehmen. Gleichzeitig ist es nicht einfach, eine klare Linie der jeweiligen Gerichte, insbesondere hinsichtlich der Beurteilung der Reintegrationsmöglichkeit im Herkunftsland oder der Schwere der zur Last gelegten Straftaten, herzuleiten. Beim Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz verfolgt das BGer zwar eine "besonders strenge" Praxis (vgl. Erw. 2.5 und Urteil 2C_238/2012 Erw. 2.3 in fine), dennoch hat es beispielsweise im BGE 139 I 145 dem Beschwerdeführer das Recht zuerkannt, in der Schweiz zu bleiben, trotz dessen Verurteilung zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe wegen Kokain- und Heroinverkaufs. In diesem Fall überwogen der 12-jährige Aufenthalt in der Schweiz und die Tatsache, dass seiner Frau und seinem Kind, beides Schweizer Staatsangehörige, ein Umzug nach Afghanistan nicht zuzumuten ist.

11.12.2013