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Regelung der Fristen bei Familiennachzug

Anwendung von Art. 47 AuG bei einer Statusänderung der Gesuchstellenden (zur Publikation bestimmtes Urteil 2C_276/2011 vom 10.10.2011)

Bedeutung für die Praxis

  • Folgen einer Statusänderung einer Person. die einen Familiennachzug beantragt, auf dessen Fristen gemäss Art. 47 AuG.
  • Personen mit Aufenthaltsbewilligung müssen auch dann ihr Familiennachzugsgesuch innerhalb der in Art. 47 AuG festgelegten Fristen einreichen, wenn sie keinen Anspruch auf Familiennachzug haben.
  • Sobald sie eine Niederlassungsbewilligung und damit einen Anspruch auf Familiennachzug erhalten, können sie diesen nur beantragen, wenn bereits ein erstes Gesuch fristgerecht eingereicht worden ist.
  • Diese Auslegung geht nicht direkt aus dem Gesetzestext hervor, sondern ergibt sich aus dessen Analyse durch das Bundesgericht.

Zusammenfassung des Sachverhalts

Ein kosovarischer Staatsangehöriger, Vater zweier Kinder, heiratete 2004 eine Schweizerin. Er erhielt zunächst eine Aufenthaltsbewilligung, im September 2009 dann eine Niederlassungsbewilligung. Anfang 2010 reichte er für seine Kinder ein Gesuch um Familiennachzug ein, dem nicht stattgegeben wurde. Das Kantonsgericht bestätigte die Ablehnung für den älteren der Söhne (der damals 17-jährig war) mit der Begründung, das Gesuch sei nicht innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen Fristen gestellt worden. Der Vater reichte Beschwerde beim Bundesgericht ein.

Regelung der Fristen bei Familiennachzug

Wird, wie im vorliegenden Fall, das Gesuch um Familiennachzug nicht gleich nach der Einreise des Gesuchstellers in die Schweiz gestellt, spricht man von einem "nachträglichen Familiennachzug". In diesem Bereich hat sich die Praxis besonders stark verändert, seit mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) im Januar 2008 Fristen für den Familiennachzug eingeführt worden sind.

Gemäss Art. 47 AuG und Art. 73 VZAE muss der Familiennachzug von Ehegatten und Kindern unter zwölf Jahren grundsätzlich innerhalb von fünf Jahren und für Kinder über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten beantragt werden (abgesehen von Ausnahmefällen).

Die Fristen beginnen mit der Einreise, der Erteilung der Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung oder mit der Entstehung des Familienverhältnisses. Sind diese Ereignisse vor dem 1. Januar 2008 eingetreten, so beginnen die Fristen gemäss Art. 126 Abs. 3 AuG am 1. Januar 2008. Nach Ablauf dieser Fristen wird ein nachträglicher Familiennachzug nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 47 Abs. 4 AuG und Art. 75 VZAE).

Familiennachzug bei Personen mit Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung

In Art. 47 Abs. 3 Bst. b AuG wird nicht danach unterschieden, ob die Person, die den Familiennachzug wünscht, im Besitze einer Aufenthalts- oder einer Niederlassungsbewilligung ist: Die Fristen beginnen mit der Bewilligungserteilung. Nun haben aber Personen mit einer Niederlassungsbewilligung (C) gemäss Art. 43 AuG einen Anspruch auf Familiennachzug, während den Personen mit Aufenthaltsbewilligung (B) ein Familiennachzug zwar bewilligt werden kann, die Erteilung dieser Bewilligung aber im freien Ermessen der Behörde liegt und den in Art. 44 AuG genannten Bedingungen unterliegt.

Erwägungen des Bundesgerichts und Anwendung auf den vorliegenden Fall

Personen mit Aufenthaltsbewilligung haben keinen Anspruch auf Familiennachzug, müssen aber die in Art. 47 AuG (in Verbindung mit Art. 73 VZAE sowie der historischen und teleologischen Auslegung des Bundesgerichts) vorgesehenen Fristen dennoch einhalten. Dies kann zur Folge haben, dass sie sich in einer laut Bundesgericht "paradoxen und prekären" ("paradoxale et précaire") Lage befinden, denn sollte die Behörde einen Familiennachzug verweigern, können sie keine Beschwerde beim Bundesgericht einlegen und laufen zudem Gefahr, dass sie, wenn sich ihr Status ändert (z. B. bei Erteilung einer Niederlassungsbewilligung) kein Gesuch um Familiennachzug mehr einreichen können, da sie die Fristen nicht eingehalten haben.

Das Bundesgericht führt daher eine Regel ein, die diese strenge Regelung lockern soll. Es sieht vor, dass Personen, die ohne einen entsprechenden Anspruch bereits ein erstes Mal fristgerecht, aber erfolglos ein Gesuch um Familiennachzug eingereicht haben, innerhalb der in Art. 47 AuG festgelegten gesetzlichen Fristen erneut ein Gesuch einreichen können, wenn sich ihr Status dahingehend geändert hat, dass sie nun einen Anspruch auf Familiennachzug haben. Dies gilt aber nur, wenn der erste Antrag fristgerecht eingereicht wurde.

Im vorliegenden Fall war das ältere Kind zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des AuG bereits über 12-jährig, die entsprechende Frist von 12 Monaten lief demnach am 31.12.2008 ab. Da aber vorher kein Gesuch um Familiennachzug eingereicht worden war, beginnt mit der Erteilung der Niederlassungsbewilligung an den Vater im Jahr 2009 keine neue Frist. Gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG müssen für einen nachträglichen Familiennachzug wichtige familiäre Gründe vorliegen, eine Voraussetzung, die im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist.

Analyse

Das Bundesgericht scheint auf den ersten Blick die Regelung der in Art. 47 AuG festgelegten Fristen zu lockern. Allerdings müssen Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die ihre Familie nachziehen wollen, selbst dann ein erstes Gesuch fristgerecht einreichen, wenn die Bedingungen in Art. 44 AuG noch nicht erfüllt sind, sonst verlieren sie den Anspruch auf Einreichung eines Gesuchs. Nun sind bei Ausländerinnen und Ausländern, die eben erst eine B Bewilligung erhalten haben, die verlangten Voraussetzungen (zum Beispiel aufgrund finanzieller Schwierigkeiten) oft nicht gegeben.

Kurz, Ausländerinnen und Ausländer sehen sich gezwungen, nach Erhalt der B-Bewilligung ein Gesuch um Familiennachzug einzureichen, auch wenn sie sehr gut wissen, dass dieses kaum Chancen auf Erfolg hat. Wenn sie, bevor sie ihre Familie nachkommen lassen, im guten Glauben darauf warten, dass sich ihre Situation in der Schweiz verbessert und stabilisiert – zum Beispiel durch den Erhalt einer C Bewilligung –, riskieren sie, dass ein Nachzug nicht mehr möglich ist oder dass sie dafür wichtige familiäre Gründe nachweisen müssen.

Diese Praxis wird zu Leerläufen führen und bei den Familien unnötige Kosten verursachen. Zudem müssen die Behörden mit einer Zunahme an Gesuchen von Personen rechnen, die die Bedingungen in Art. 44 AuG zwar offensichtlich nicht erfüllen, die aber fürchten, ihren Anspruch später, wenn sich ihre Situation gebessert hat, nicht mehr geltend machen zu können.

Das Bundesgericht lockert die Regelung also nicht wirklich. Mit seiner Interpretation von Art. 47 Abs. 3 Bst. b AuG erteilt es den Betroffenen eine zusätzliche Auflage. Dieser Artikel sieht nämlich vor, dass die Fristen "mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses" beginnen. Dies sind die Fristen, die für die Einreichung eines Gesuches nach Art. 44 AuG bei Personen mit B-Bewilligung bzw. nach Art. 43 AuG bei Personen mit C-Bewilligung gelten. Die Fristen sollten demnach bei Erhalt einer Niederlassungsbewilligung neu zu laufen beginnen. Die vom Bundesgericht vorgenommene Auslegung des fristgerechten Familiennachzugs in Art. 47 AuG ergänzt diesen mit einer zusätzlichen, nicht gerechtfertigten Auflage, welche die Ungleichbehandlung zwischen EU-Staatsangehörigen einerseits und Schweizerinnen und Schweizern andererseits noch verstärkt.

01.02.2012