Themenbereich Migration

Heirat mit Schengenvisum: Was dann?

Das Bundesgericht bejaht einen prozeduralen Aufenthalt während des Verfahrens um Aufenthaltsbewilligung

Bedeutung für die Praxis

  • In der Regel ist bei beabsichtigter Heirat in der Schweiz ein spezifisches Verfahren für Einreise und Aufenthalt zwecks Ehevorbereitung nötig. Eine Heirat mit einem Besuchervisum (Schengenvisum) ist jedoch nicht ausgeschlossen.
  • Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid für eine Aufenthaltsbewilligung wegen Familiennachzug im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen.
  • Der Entscheid kann in der Schweiz abgewartet werden, wenn eine Bewilligungserteilung gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG als wahrscheinlich gilt und wenn die privaten Interessen, namentlich des Familienlebens, höher zu gewichten sind als die öffentlichen Interessen der Einwanderungskontrolle. Mit dieser Regelung sollen prozedurale Leerläufe vermieden werden.
  • Die Sistierung eines Bewilligungsverfahrens durch die Migrationsbehörde bis zum Zeitpunkt, in welchem die gesuchstellende Person zum Abwarten des Entscheids die Schweiz verlässt, kommt einer formellen Rechtsverweigerung gleich, da in diesem Fall gar nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AuG gegeben sind.

Rechtslage

Das geltende Gesetz sieht vor, dass bei rechtmässiger, bzw. nicht missbräuchlicher Einreise in die Schweiz nachträglich ein Gesuch für eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung gestellt werden kann. In der Regel muss der Entscheid jedoch im Ausland abgewartet werden (Art. 17 Abs. 1 AuG). Ist jedoch davon auszugehen, dass die Bewilligungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden, kann die zuständige Migrationsbehörde die Erlaubnis erteilen, den Entscheid in der Schweiz abzuwarten, und einen sogenannten prozeduralen Aufenthalt gewähren (Art. 17 Abs. 2 AuG).

Ausgangslage

Eine aus Algerien stammende Frau, die sich mit einem dreimonatigen Besuchervisum („Schengenvisum“) in der Schweiz aufhielt, heiratete während der erlaubten Aufenthaltsfrist einen Landsmann. Dieser lebte zu jenem Zeitpunkt seit acht Jahren in der Schweiz und verfügte über eine Aufenthaltsbewilligung. Nach der Heirat ersuchte die Frau beim Zürcher Migrationsamt um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehegatten.

Die zuständige Behörde sistierte das Bewilligungsverfahren und knüpfte die Wiederaufnahme des Verfahrens an die Bedingung, dass die Frau ausreise und den Entscheid im Ausland abwarte. Dies wurde damit begründet, dass mit der Heirat der ursprüngliche Aufenthaltszweck des Schengenvisums (Besuch) nicht mehr gelte und die Einreise unrechtmässig sei. Gegen den vom Zürcher Verwaltungsgericht gestützten Entscheid, das Verfahren bis zur Ausreise zu sistieren, legten die Eheleute beim Bundesgericht Beschwerde ein.

Urteil

Das Bundesgericht kam in seinem Urteil 2C_195/2012 entgegen den Vorinstanzen zum Schluss, dass die Sistierung des Bewilligungsverfahrens unzulässig sei, zumal dadurch gar  nicht geprüft werden könne, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG gegeben seien. Es befindet, dass eine Sistierung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkomme.

Das Bundesgericht hält fest, dass – wie im vorliegenden Fall – eine Heirat trotz des ursprünglichen Aufenthaltszwecks „Besuch“ erlaubt sei. Wenngleich bei Einreisen zwecks Heirat grundsätzlich ein spezifisches Verfahren zu durchlaufen ist, ist umgekehrt eine Heirat während eines rechtmässigen Aufenthaltes im Rahmen eines Schengenvisums nicht ausgeschlossen. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ist für das Bundesgericht die Einreise in diesem Fall nicht als unrechtmässig zu sehen. Unrechtmässig wäre die Einreise nur bei missbräuchlichem Verhalten wie der arglistigen Täuschung zur Erschleichung eines Visums. Dazu gebe es im vorliegenden Fall keine Indizien.

Das Gericht befindet sodann, dass auf das fristgerecht eingereichte Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung für Familiennachzug eingetreten werden muss. Da es im vorliegenden Fall erst um einen prozeduralen Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens gehe, gelte es in einer summarischen Würdigung die Erfolgschancen auf eine Aufenthaltsbewilligung abzuschätzen. Um prozedurale Leerläufe zu vermeiden, habe der Gesetzgeber mit Art. 17 Abs. 2 eine Ausnahmeregelung statuiert, wonach Verfahren dann in der Schweiz abgewartet werden können, wenn davon ausgegangen werden kann, dass die Bewilligungsvoraussetzungen „offensichtlich“ erfüllt werden. Im vorliegenden Fall könne mit grosser Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind (finanzielle Situation, Leumund etc.). Eine Ausreisepflicht, wie sie Art. 17 Abs. 1 vorsieht, wäre deshalb unverhältnismässig.

Das öffentliche Interesse an Einwanderungskontrolle könne im vorliegenden Fall nicht höher gewertet werden als das private Interesse der Beschwerdeführenden, das Verfahrensende als Familie in der Schweiz abzuwarten. Dies umso mehr, als zwischenzeitlich ein gemeinsames Kind geboren wurde und eine Tochter des Mannes aus früherer Ehe in der Schweiz lebt. Solange keine Hinweise auf Rechtsmissbrauch (z.B. Scheinehe) bestünden, sei trotz verändertem Aufenthaltszweck auf ein Bewilligungsgesuch im Rahmen des Familiennachzugs einzutreten und ein prozeduraler Aufenthalt bis zum Verfahrensende zu gewähren.

Das Bundesgericht verweist dabei auf die Rechtsprechung zum Recht auf Eheschluss, wonach ein Recht auf Einreise bzw. Erteilung einer vorübergehenden Aufenthaltserlaubnis zur Ehevorbereitung gewährt werden muss. Analog dazu müsse es gemäss vorliegendem Urteil auch möglich sein, bei einer Heirat im Rahmen eines Schengenvisums fristgerecht, also noch vor Ablauf des Visums, um einen Familiennachzug zu ersuchen.

13.06.2013