Themenbereich Menschenrechte und Wirtschaft

Sind institutionelle Anleger mit Minderheitsbeteiligungen gemäss den OECD-Leitsätzen in die menschenrechtliche Sorgfaltspflicht eingebunden?

Der Schlussbericht des norwegischen nationalen Kontaktpunkts zu einem Pensionskassen-Fall nimmt Stellung zu schwierigen Fragen betreffend den Anwendungsbereich der OECD-Leitsätze.

Bedeutung für die Praxis

  • Ein neuer Schlussbericht des norwegischen nationalen Kontaktpunkts (NKP) hält fest, dass Investitionen unter den Begriff der „Geschäftsbeziehung“ gemäss den OECD-Leitsätzen für multinationale Unternehmen fallen.
  • Unter gewissen Voraussetzungen kann gemäss den Leitsätzen bereits eine Minderheitsbeteiligung für institutionelle Anleger eine menschenrechtliche Sorgfaltspflicht in Bezug auf die Tätigkeit der Beteiligungsgesellschaft mit sich bringen.
  • Nach wie vor sind viele Fragen offen. Deshalb ist es wichtig, diesbezüglich weitere Entwicklungen innerhalb der OECD zu verfolgen – und aus Schweizer Sicht möglichst auch dazu beizutragen.

Ausgangslage und Sachverhalt

Ausgangspunkt des neuen Schlussberichts aus Norwegen waren Beschwerden mehrerer Nichtregierungsorganisationen, die dem südkoreanischen Rohstoffunternehmen POSCO im Zusammenhang mit dem geplanten Bau eines Stahlwerks in Indien Verstösse gegen die OECD-Leitsätze vorwarfen. Konkret wurde in erster Linie die Tatsache bemängelt, dass das Projekt eine Umsiedlung von bis zu 20‘000 Menschen vorsieht, die betroffene Bevölkerung aber bislang nicht konsultiert wurde. Darüber hinaus habe POSCO generell die unternehmerische Sorgfaltspflicht, wie sie in den Leitsätzen festgehalten wird, missachtet.

Die eine Beschwerde richtete sich in Südkorea gegen die südkoreanische POSCO und eine zweite Beschwerde in Norwegen gegen die Verwaltung des staatlichen Pensionsfonds Norwegens (Norwegian Bank Investment Management, NBIM), der in seiner Rolle als institutioneller Anleger eine Minderheitsbeteiligung an POSCO hält. Parallel dazu wurde beim niederländischen NKP eine Beschwerde gegen den staatlichen Pensionsfonds APG eingereicht.

Der vorliegende Artikel beschäftigt sich nicht mit dem konkreten Projekt in Indien und dessen menschenrechtlicher Implikationen für die lokale Bevölkerung, sondern mit dem Umstand, dass sich zwei Beschwerden gegen staatliche Fondsverwaltungen richteten, die mit ihren Investitionen in POSCO die mutmasslichen Menschenrechtsverletzungen nicht selber verursacht haben. Der norwegische und – in einem hier nicht behandelten Verfahren – der niederländische NKP mussten entscheiden, ob die beiden Fonds als Investoren mit Minderheitsbeteiligung eine Sorgfaltspflicht gemäss den OECD-Leitsätzen trifft und ob sie diese im konkreten Fall erfüllt haben. Der hier diskutierte Entscheid des norwegischen NKP befasst sich daher nicht direkt mit dem Verhalten von POSCO, sondern mit der Rolle des norwegischen staatlichen Pensionsfonds in Bezug auf dessen Minderheitsbeteiligung am südkoreanischen Rohstoffunternehmen.

Ergebnis des norwegischen Schlussberichts

Die Fondsverwaltung NBIM stellte sich auf den Standpunkt, dass die OECD-Leitsätze nur auf Geschäftsbeziehungen, die über eine reine Finanzierung hinausgehen und zudem einen direkten Zusammenhang zu den mutmasslichen Verstössen aufweisen, anwendbar seien. Bei einer blossen Minderheitsbeteiligung seien jedoch beide Voraussetzungen nicht erfüllt: Weder stelle das Halten von Wertpapieren eine Geschäftsbeziehung dar – eine solche Beteiligung sei nämlich rein finanzieller Natur und erfülle die geforderte Intensität nicht –, noch bestehe ein direkter Zusammenhang zwischen der Umsiedlung einer lokalen Bevölkerung in Indien und der Tätigkeit der norwegischen Fondsverwaltung. Aus diesen Gründen sei die Anwendbarkeit der OECD-Leitsätze auf Minderheitsaktionäre generell und damit auch auf NBIM zu verneinen.

Kern der Auseinandersetzung war die Auslegung von Ziff. 3 im Menschenrechtskapitel der Leitsätze (vgl. S. 31). Nach dieser Bestimmung, die sich auch in den UNO-Leitlinien (Ziff. 13) findet, sollen Unternehmen sich auch dann bemühen, negative Auswirkungen auf die Menschenrechte zu verhüten oder zu mindern, wenn sie nicht selber dazu beitragen, sondern „auf Grund einer Geschäftsbeziehung mit ihrer Geschäftstätigkeit, ihren Produkten oder Dienstleistungen unmittelbar mit diesen negativen Auswirkungen verbunden sind“.

In den Verhandlungen wurde diese umständliche Formulierung gewählt, um den Verantwortungsbereich von Unternehmen auf Konstellationen einzugrenzen, in denen sie mit der direkt in die Menschenrechtsverletzungen involvierten Firma eine Geschäftsbeziehung unterhalten. Unternehmen sollten mit anderen Worten nicht für jede Menschenrechtsverletzung, die im weiteren Umfeld ihrer Geschäftstätigkeit vorkommt, verantwortlich sein. Das ganz am Ende der Verhandlungsphase zur Verdeutlichung noch eingefügte Wort „unmittelbar“ (direct) erweist sich nun allerdings nicht nur als überflüssig, sondern stiftet – wie die Argumentation von NBIM zeigt – erhebliche Verwirrung, weil es suggerieren könnte, nur besonders qualifizierte Geschäftsbeziehungen würden in den Anwendungsbereich der Leitsätze fallen. 

Die Frage war aus verschiedenen Gründen brisant: Zum einen galt der norwegische Pensionsfonds lange als Vorreiter bei der Konzeption und Umsetzung menschenrechtlicher Unternehmensverantwortung. Zum andern würde eine allfällig gewährte „Ausnahmebewilligung“ für den Finanzsektor die Gefahr bergen, dass andere Branchen weitere, ähnlich begründete Begehren stellen könnten, so dass der Geltungsbereich der Leitsätze ausgehöhlt werden könnte.

Der norwegische NKP befasste sich deshalb in seinem Schlussbericht ausführlich mit der  sorgfältigen Auslegung der Leitsätze und gelangte zu einem anderen Ergebnis als NBIM: Zunächst hielt er fest, die Leitsätze seien auf sämtliche Branchen anwendbar, mithin auch auf den Finanzsektor. Zudem falle unter den Begriff der Geschäftsbeziehung auch eine rein finanzielle Beziehung wie die Beteiligung an einem Unternehmen im vorliegenden Fall. Die zentrale Frage sei folglich nicht, ob die Leitsätze anwendbar seien, sondern wie eine unternehmerische Sorgfaltspflicht in einem derart gelagerten Fall zu definieren sei. Dieser Ansicht waren auch der niederländische NKP in seinem (Zwischen-)Bericht betreffend den Pensionsfonds APG, sowie das UN-Hochkommissariat für Menschenrechte in einer zuhanden der Nichtregierungsorganisation OECD Watch verfassten Stellungnahme.

Due Diligence für institutionelle Investoren?

Der norwegische NKP bemühte sich anschliessend um eine differenzierte Betrachtung der Sorgfaltspflicht von Minderheitsaktionären. So war er sich der praktischen Schwierigkeiten bewusst, die sich insbesondere bei einer grossen Anzahl von Geschäftsbeziehungen für die menschenrechtliche Sorgfaltspflicht stellen können – im vorliegenden Fall sind es über 7‘000 Gesellschaften, an welchen der Pensionsfonds Beteiligungen hält. Dem NKP war klar, dass es in der Praxis unmöglich ist, bei einer so grossen Zahl von Beteiligungen im Einzelfall die Einhaltung der Menschenrechte umfassend zu überprüfen. Hingegen hielt er es für möglich und im Sinne der Leitsätze auch erforderlich, besonders menschenrechtssensible Bereiche in allgemeiner Weise zu identifizieren und gestützt darauf eine Risikoabschätzung spezifischer Zulieferer bzw. Beteiligungsgesellschaften vorzunehmen. Denkbar wäre so etwa eine gezielte Überprüfung von Unternehmenstätigkeiten in Ländern und Regionen, welche menschenrechtlich als besonders heikel eingeschätzt werden, oder auch von Branchen wie etwa dem Bergbau, die besonders anfällig für Menschenrechtsverletzungen sind.

Neben diesen zentralen Ausführungen betreffend die unternehmerische Sorgfaltspflicht hielt der norwegische NKP fest, dass ein Verstoss gegen die OECD-Leitsätze auch deshalb vorliege, weil NBIM – mit Ausnahme bestimmter Bereiche betreffend Kinderarbeit – gegenwärtig über keine Strategie verfügt, bei Bekanntwerden von Menschenrechtsverletzungen von Beteiligungsfirmen entsprechende Massnahmen zu ergreifen. Weiter wurde festgestellt, dass NBIM – allenfalls auch im Verbund mit weiteren Anlegern – POSCO direkt mit den Vorwürfen hätte konfrontieren sollen, um direkt auf Verbesserungen hinzuwirken. Schliesslich wurde angeregt, die Etablierung einer Streitschlichtungs- oder Wiedergutmachungsinstanz bei Beteiligungsgesellschaften einerseits, andererseits aber auch innerhalb von NBIM, voranzutreiben. Im Unterschied zum norwegischen Verfahren liegt der Schlussbericht des niederländischen NKP noch nicht vor.

Bedeutung des Entscheids und Implikationen für die Schweiz

Der Fall ist nicht zuletzt deshalb von besonderem internationalem Interesse, weil zum ersten Mal seit der Revision der Leitsätze – und damit der Einfügung des neuen Menschenrechtskapitels (vgl. dazu den SKMR-Artikel vom 6. Juli 2011) – der Geltungsbereich der Leitsätze auf Akteure aus der Finanzbranche zu klären war.

Für schweizerische Akteure der Finanzbranche ist der norwegische Fall aus zweierlei Hinsicht relevant: Zum einen trägt der Schlussbericht zur Klärung der Frage bei, ob der Anwendungsbereich der OECD-Leitsätze sämtliche Branchen beinhaltet, indem er deutlich zum Ausdruck bringt, dass die revidierten Leitsätze in ihrem gesamten, seit 2011 erweiterten Umfang auch auf den Finanzsektor anwendbar sind.

Daneben zeigt er aber auch exemplarisch für den gesamten Nexus „Menschenrechte und Wirtschaft“, dass die Herausforderung jeweils darin besteht, allgemein anerkannte Prinzipien branchengerecht und fallspezifisch zu „übersetzen“ und für Unternehmen – im vorliegenden Fall der Finanzbranche – umsetzbar zu machen. Auch wenn die Ausführungen des norwegischen und des niederländischen NKP in diesem konkreten Fall bei den Teilnehmenden des OECD Global Forum on Responsible Business Conduct weitgehend auf Zustimmung stiessen, bleiben dennoch wichtige Aspekte, was eine Geschäftsbeziehung im Sinne der Leitsätze beinhaltet, noch klärungsbedürftig. Dies gilt auch für die Ausführungen zur Frage, wie eine diesbezügliche unternehmerische Sorgfaltspflicht im Detail auszugestalten ist.

18.09.2013