Themenbereich Menschenrechte und Wirtschaft

Verstärkte Solidarhaftung von schweizerischen Unternehmen in der Baubranche

Seit 15. Juli 2013 ist die verschärfte Solidarhaftung bei Nichteinhaltung von minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen durch Subunternehmen in Kraft.

Bedeutung für die Praxis

  • Schweizerische Unternehmen im Bauhaupt- und Baunebengewerbe müssen neu überprüfen und sicherstellen, dass die schweizerischen Lohn- und Arbeitsbedingungen über ihre gesamte Subunternehmerkette eingehalten werden.
  • Die betroffenen Erstunternehmen sollten zur Verringerung des Haftungsrisikos administrative Vorkehrungen treffen und für sämtliche nach dem 15. Juli 2013 abgeschlossene Untervergabeverträge aussagekräftige Dokumente und Bestätigungen betreffend die Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen durch die Subunternehmen einholen.

Hintergrund

Nachdem die Kontrollorgane in den vergangenen Jahren insbesondere im Baugewerbe zahlreiche Lohnunterbietungen und weitere Verstösse gegen schweizerische Arbeitsbedingungen durch Unternehmen und Selbständigerwerbende aus dem EU-Raum festgestellt hatten, beschlossen die Eidgenössischen Räte, die Bestimmungen zu den flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit zu verschärfen. Besonders umstritten war dabei die Ausgestaltung einer verstärkten Solidarhaftung für Erstunternehmer, die Aufträge an Subunternehmen vergeben, welche die schweizerischen Lohn- und Arbeitsbedingungen missachten (siehe dazu den SKMR- Artikel Solidarhaftung von Schweizer Unternehmen bei Lohndumping vom 27. Juni 2012).

Das Parlament verabschiedete schliesslich am 14. Dezember 2012 eine entsprechende Änderung des Entsendegesetzes, welche eine unbeschränkte Solidarhaftung der Erstunternehmer bei Nichteinhaltung der Netto-Mindestlöhne und minimalen Arbeitsbedingungen für die gesamte Subunternehmerkette vorsieht. Diese ist auf Unternehmen im Bauhaupt- und Baunebengewerbe beschränkt. Die Gesetzesänderung führte auch zu einer Anpassung der Entsendeverordnung, in welcher einige Aspekte der Solidarhaftung zusätzlich konkretisiert werden. Hervorzuheben ist, dass die neuen Bestimmungen zur Solidarhaftung entgegen dem ursprünglichen Geltungsbereich des Entsendegesetzes nicht nur Subunternehmen und entsandte Arbeitnehmende aus dem EU-Raum betreffen, sondern auch auf Subunternehmer mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz anwendbar sind. Die neuen Regelungen sind seit dem 15. Juli 2013 in Kraft.

Umfang der verschärften Solidarhaftung

Die revidierte Fassung des Entsendegesetzes sieht in Art. 5 eine zivilrechtliche Solidarhaftung des Erstunternehmers (Total-, General- oder Hauptunternehmer) für die Nichteinhaltung der Netto-Mindestlöhne und gewisser Arbeitsbedingungen (u.a. Arbeits- und Ruhezeit, Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, Nichtdiskriminierung, Schutz von Schwangeren, Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen) durch den ausführenden Subunternehmer vor, wobei sich die Haftung auf sämtliche Subunternehmer in der Auftragskette erstreckt. Die Forderung auf Leistung der vorenthaltenen Lohnsumme muss dabei von den betroffenen Arbeitnehmenden beim zuständigen schweizerischen Zivilgericht eingeklagt werden.

Allerdings haftet der Erstunternehmer nur subsidiär, d.h. wenn der fehlbare Subunternehmer nicht in die Pflicht genommen werden kann. Er kann sich zudem durch den Nachweis von der Haftung befreien, bei jeder Weitervergabe der Arbeiten die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in Bezug auf die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen angewendet zu haben. Diese neue Sorgfaltspflicht kann nicht mehr nur durch eine vertragliche Vereinbarung mit dem beauftragen Subunternehmer erfüllt werden, sondern ist mit konkreten Überprüfungsmassnahmen des Erstunternehmers verbunden, z.B. mit der Verpflichtung zur Vorlage von aussagekräftigen Belegen und Dokumenten.

Aufwändig ist dies im Zusammenhang mit weiteren Subunternehmen in der Auftragskette, mit welchen der Erstunternehmer nicht in einem direkten Vertragsverhältnis steht. Damit er seiner Sorgfaltspflicht trotzdem nachkommen kann, muss er sich vertraglich präventiv von seinem beauftragten Subunternehmer absichern lassen, dass dieser vor einer Weitervergabe die Genehmigung des Erstunternehmers vorgängig einholt und ihm jeweils die eingereichten Unterlagen der Subsubunternehmer zur Verfügung stellt.

Von der Solidarhaftung sind zudem lediglich die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a OR vorgeschriebenen minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen erfasst, nicht jedoch darüber hinausgehende Ansprüche der Arbeitnehmenden mit Lohncharakter. Der Erstunternehmer haftet ausserdem nur für den Netto-Mindestlohn, nicht aber für die Sozialversicherungs- und Quellensteuerabzüge zulasten des Arbeitnehmers.

Präzisierung der Sorgfaltspflicht

Damit die Erst- und Subunternehmer konkrete Anhaltspunkte haben, wie sie ihrer Sorgfaltspflicht nachkommen können, hat der Bundesrat in der Entsendeverordnung die erforderliche Sorgfaltspflicht insbesondere in Bezug auf die zu überprüfenden Dokumente in einer nicht abschliessenden Liste präzisiert. So können sich die Erstunternehmer die Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäss Art. 8b der Verordnung unter anderem durch Selbstdeklarationen der Subunternehmer sowie durch unterzeichnete Entsendebestätigungen der entsandten Arbeitnehmenden darlegen lassen. Zudem kann auch eine Bestätigung der paritätischen Vollzugsorgane von allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen oder der Eintrag in ein Berufsregister vorgewiesen werden. Diese Nachweise müssen bestätigen, dass in Kontrollen keine Verstösse gegen minimale Lohn- und Arbeitsbedingungen festgestellt wurden. Inländische Subunternehmer müssen die aufgezählten Deklarationen unter gewissen Bedingungen sogar zusätzlich den mit der Durchsetzung der Gesamtarbeitsverträge betrauten paritätischen Organen (z.B. Schweizerische Paritätische Vollzugskommission Bauhauptgewerbe [SVK] oder Zentrale Paritätische Berufskommission des Maler- und Gipsergewerbes mit ihren jeweiligen Regionalen Paritätischen Berufskommissionen) zustellen.

Eine gewisse Erleichterung ergibt sich in den Fällen, in denen der Erstunternehmer bereits mehrmals mit demselben Subunternehmer zusammengearbeitet hat und dieser ihm bei früheren Vergaben glaubhaft dargelegt hat, die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen einzuhalten. In diesem Fall muss sich der Erstunternehmer die erforderlichen Belege nur noch bei begründetem Anlass (z.B. wichtige Änderungen in allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen, Änderung eines wesentlichen Teils der Stammbelegschaft in der Schweiz oder der üblicherweise in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Kenntnis von Verstössen) erneut vorlegen lassen.

Grundsätzlich muss dem Erstunternehmer aufgrund der gesamten Umstände glaubhaft erscheinen, dass der Subunternehmer die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen nicht nur im Zeitraum der Vergabe, sondern während der gesamten Ausführung der Arbeiten respektieren wird. Ein voller Beweis, dass die Bedingungen eingehalten werden, ist nicht zu erbringen. Allerdings genügt eine blosse Zusicherung ohne Vorlage von geeigneten Dokumenten nicht für die Glaubhaftmachung. Der umsichtige Erstunternehmer sollte also Vorkehrungen treffen, dass er sich anhand von aussagekräftigen Dokumenten (wie beispielsweise die beim SECO verfügbaren Musterdeklarationen) und vertraglichen Vorkehrungen schriftlich bestätigen lässt, dass der Subunternehmer die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen für seine Arbeitnehmenden einhalten und vor der Weitervergabe von Aufträgen an ein weiteres Subunternehmen die Genehmigung des Erstunternehmers einholen wird.

Offene Fragen

Obwohl der Bundesrat mit den konkretisierenden Bestimmungen zur Sorgfaltspflicht in der Entsendeverordnung eine wichtige Veranschaulichung für die Erfüllung derselben zur Verfügung stellt, unterliegt es letztlich dem richterlichen Ermessen, ob der Erstunternehmer seine Sorgfaltspflicht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände im Einzelfall erfüllt hat. Es ist also erforderlich, dass der Erstunternehmer jede Weitervergabe der Arbeiten einzeln überprüft und je nach Umständen zusätzliche Schritte unternimmt, um sein Haftungsrisiko maximal zu reduzieren.

Ob die verschärfte Solidarhaftung tatsächlich eine wirksame Massnahme zur Verbesserung der Lohn- und Arbeitsbedingungen auf den schweizerischen Baustellen darstellt oder die Arbeiten zukünftig möglicherweise vermehrt an nicht dem Mindestlohn unterliegende Selbständigerwerbende vergeben werden, wird sich wohl erst im Laufe der kommenden Jahre offenbaren. Zudem sind die wirtschaftlichen Auswirkungen auf Klein- und Neuunternehmen, für welche die Überprüfungs- und Deklarationspflichten einen hohen administrativen und finanziellen Aufwand darstellen und dadurch eventuell den Marktzugang erschweren, noch nicht absehbar.

18.09.2013