Domaine thématique Droits humains et économie

Renforcement de la responsabilité solidaire des entreprises suisses dans le secteur de la construction

Le 15 juillet 2013 est entrée en vigueur la responsabilité solidaire renforcée des entreprises contractantes en cas de non-respect par les sous-traitants des conditions minimales de travail et de salaire

Pertinence pratique

  • Les entreprises suisses opérant dans le secteur principal et secondaire de la construction doivent dorénavant vérifier et s’assurer que les conditions de travail et de salaire en vigueur en Suisse sont respectées sur toute la chaîne des sous-traitants.
  • Les entreprises contractantes concernées doivent prendre des dispositions administratives préventives afin de réduire leur risque de responsabilité et exiger de la part de leurs sous-traitants, pour tout contrat de sous-traitance conclu après le 15 juillet 2013, qu’ils leur remettent des documents convaincants et des confirmations attestant du respect des conditions minimales de travail et de salaire.

Situation de départ

Comme l’ont mis en lumière des organes de contrôle, surtout dans le secteur de la construction, de nombreuses sous-enchères salariales ainsi que d’autres violations des règles régissant les conditions de travail en vigueur en Suisse ont été commises ces dernières années par des entreprises et des indépendants originaires de l’UE. Le Parlement a donc décidé de renforcer les dispositions relatives aux mesures d’accompagnement à la libre circulation des personnes. La forme à donner au renforcement de la responsabilité solidaire du contractant, qui accorde des mandats à des sous-traitants ne respectant pas les conditions de travail et de salaire en vigueur en Suisse, a fait l’objet de débats houleux (cf. newsletter CSDH du 27 juin 2012).

Le Parlement a finalement adopté le 14 décembre 2012 une modification correspondante de la Loi sur les travailleurs détachés. Celle-ci prévoit une responsabilité solidaire illimitée du contractant, couvrant toute la chaîne des sous-traitants, en cas de violation des règles régissant les salaires minimaux nets et les conditions de travail. Cette responsabilité a toutefois été limitée aux entreprises du secteur principal et du secteur secondaire de la construction. La modification de la loi a également entraîné une adaptation de l’ordonnance sur les travailleurs détachés, qui concrétise certains des aspects de la responsabilité solidaire. Il convient de souligner que les nouvelles dispositions sur la responsabilité solidaire entraînent une extension du champ d’application original de la loi sur les travailleurs détachés, puisqu’elles concernent non seulement les sous-traitants et les travailleurs détachés originaires de l’UE, mais aussi les sous-traitants dont le siège ou le domicile se situent en Suisse. Les nouveaux règlements sont entrés en vigueur le 15 juillet 2013.

Plus grande étendue de la responsabilité solidaire

La version révisée de la Loi sur les travailleurs détachés prévoit à l’art. 5 une responsabilité civile de l’entrepreneur contractant (entrepreneur total, général ou principal) pour le non-respect par les sous-traitants des salaires minimaux nets et de certaines conditions de travail (notamment la durée du travail et du repos, la sécurité, la santé et l’hygiène au travail, la non-discrimination, la protection des femmes enceintes, des accouchées, des enfants et des jeunes). Cette responsabilité s’étend sur tous les sous-traitants de la chaîne contractuelle. La créance exigible pour les salaires non payés doit être demandée par l’employé concerné auprès du tribunal civil suisse compétent.

Toutefois, l’entrepreneur contractant n’est responsable que subsidiairement, c’est-à-dire qu’il n’est justiciable que si le sous-traitant fautif ne peut être traduit en justice. Il peut par ailleurs se libérer de sa responsabilité en apportant la preuve que, pour chaque attribution de travaux, il s’est acquitté du devoir de diligence commandé par les circonstances quant au respect des conditions de travail et de salaire. Ce nouveau devoir de diligence ne se limite plus à une convention contractuelle avec le sous-traitant, mais contraint l’entrepreneur contractant à prendre des mesures de vérification du sous-traitant, par ex. exiger de présenter des justificatifs et documents convaincants.

Ces mesures peuvent apparaître particulièrement fastidieuses dans le cas de sous-traitants situés plus bas dans la chaîne des sous-traitants et avec lesquels l’entrepreneur contractant ne se trouve pas dans une relation contractuelle directe. Afin de pouvoir toutefois respecter son obligation de diligence, il doit donc contraindre contractuellement son sous-traitant de lui demander son aval avant toute réattribution du mandat à un deuxième ou à d’autres sous-traitants et de lui remettre tous les documents du deuxième sous-traitant.

La responsabilité solidaire couvre en outre uniquement les conditions minimales de travail et de salaire fixées par les lois fédérales, par les ordonnances du Conseil fédéral, par les conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et par les contrats-types de travail au sens de l’art. 360a CO, mais ne couvre pas les exigences du travailleur au-delà de ses droits minimaux en matière de salaire. La responsabilité de l’entrepreneur contractant comprend uniquement le salaire minimum net, mais pas les déductions du sous-traitant pour les assurances sociales et les impôts à la source.

Précisions sur l’obligation de diligence

Afin de fournir aux entrepreneurs contractants ainsi qu’aux sous-traitants des points de repère concrets pour satisfaire à leur obligation de diligence, le Conseil fédéral a apporté dans son Ordonnance sur les travailleurs détachés en Suisse des précisions sur les exigences de l’obligation de diligence – notamment quant aux documents à vérifier – au moyen d’une liste non exhaustive. Conformément à l’art. 8b de l’ordonnance, l'entrepreneur contractant peut se faire présenter par le sous-traitant en particulier une déclaration spontanée du sous-traitant ou une attestation de détachement signée par le travailleur détaché mettant en évidence que le sous-traitant respecte les conditions minimales de travail et de salaire. En outre, une attestation des organes d’exécution paritaires des conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire ou la mention du sous-traitant dans un registre peuvent également être présentées. Ces documents doivent prouver que les contrôles n’ont fait état d’aucune violation des conditions minimales de travail et de salaire. Les entrepreneurs contractants résidant en Suisse doivent de plus transmettre les déclarations mentionnées aux organes paritaires chargés de l’application des conventions collectives de travail (par ex. Commission paritaire suisse d'application du secteur principal de la construction [CPSA] ou Commission professionnelle paritaire centrale des plâtriers-peintres avec leurs commissions professionnelles paritaires régionales).

L’obligation de diligence se retrouve allégée dans les cas où l’entrepreneur contractant a déjà confié plusieurs fois des travaux à un même sous-traitant et que, lors de ces sous-traitances, ce dernier a rendu vraisemblable qu’il respectait les conditions minimales de travail et de salaire. Dans un tel cas, l’entrepreneur contractant n’est tenu d’exiger de nouveau la présentation des documents requis par le sous-traitant que si une occasion particulière le justifie (par ex. modifications importantes des conditions fixées par la convention collective de travail déclarée de force obligatoire, modifications affectant une part importante du personnel régulier occupé en Suisse ou des travailleurs habituellement détachés en Suisse, connaissance d’une infraction).

De manière générale, il doit apparaître vraisemblable à l’entrepreneur contractant, sur la base de l’ensemble des faits, que le sous-traitant respectera les conditions de travail et de salaire minimales non seulement durant l’attribution des travaux mais également pendant l’ensemble de leur exécution. Il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve complète que les conditions sont respectées. Par ailleurs, la simple assurance donnée par le sous-traitant ne suffit pas sans documents appropriés à prouver la vraisemblance du respect des conditions. Un entrepreneur contractant prudent se doit donc de prendre des dispositions qui contraignent son sous-traitant à lui confirmer par écrit, au moyen de documents convaincants (par ex. des modèles de déclaration disponibles sur le site web du SECO) ou de mesures contractuelles, qu’il respecte les conditions de travail et de salaire minimales de ses employés et qu’il demande l’aval de l’entrepreneur contractant avant toute réattribution de mandats à un deuxième ou un troisième sous-traitant.

Des questions restent ouvertes

Bien que les dispositions concrètes du Conseil fédéral sur le devoir de diligence dans l’Ordonnance sur les travailleurs détachés apportent une nette clarté pour l’accomplissement du devoir de diligence, il appartient en fin de compte au juge de trancher si un entrepreneur contractant a rempli son devoir de diligence en tenant compte des circonstances concrètes du cas d’espèce. L’entrepreneur contractant se doit donc de vérifier toute réattribution des travaux et de prendre des mesures supplémentaires selon les circonstances afin de réduire au maximum son risque de responsabilité.

Il faudra attendre encore quelques années avant de savoir si le renforcement de la responsabilité solidaire représentera une mesure efficace pour améliorer les conditions de salaires et de travail sur les chantiers suisses ou si à l’avenir les mandats seront davantage confiés à des indépendants qui ne sont pas tenus de respecter le salaire minimum. Par ailleurs, les conséquences économiques pour les petites et les nouvelles entreprises, pour lesquelles le devoir de vérification et de déclaration représente une charge administrative et financière élevée, voire une barrière pour l’entrée sur le marché, ne sont pas encore prévisibles.

18.09.2013